浅析何谓“谋取竞争优势”

数字28

2018-09-24

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  作者:刘迦  在查处行贿犯罪实践中,正确认定“谋取不正当利益”是非常关键的一环。

根据2012年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2012年《行贿罪解释》)第十二条规定,违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势也是“谋取不正当利益”。 实践中,如何正确理解和把握谋取竞争优势,是审查调查人员一直困惑的问题。   首先,关于“谋取不正当利益”应当明确几个观念。

一是“谋取不正当利益”是行贿罪的主观要件。 如果行贿人向受贿人提出要受贿人为他谋取不正当利益,并给予了财物,即构成行贿罪。

在索贿情形中,行贿人原本没有行贿主观故意,被勒索后,行贿人实际获得了不正当利益,法律才认定其构成行贿罪。 二是受贿人是否实际为行贿人谋取了不正当利益对于认定行贿犯罪“谋取不正当利益”不具有决定作用。 如果行贿人没有谋取不正当利益的目的,受贿人在接受行贿人财物后为行贿人谋取了不正当利益,行贿人没有提出要求的,不认定为行贿犯罪。 行贿人没有明示要求受贿人提供违法性帮助,但是受贿人在提供违法性帮助的情况下,行贿人是“明知”的,可以认定行贿人是具有主观故意和目的。 此种情况下,只有行贿人提供证据证明自己明确告知受贿人不要提供违反法律、法规、规章、政策、行业规范所禁止的便利,才能证明其没有谋取不正当利益的故意和目的。

  其次,司法解释中关于“谋取竞争优势”的规定。 2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称2008年《意见》)规定,在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。 2012年《行贿罪解释》第十二条第二款再次规定,违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。 从上述司法解释对谋取竞争优势的规制可以看出,其规制范围从政府采购等商业活动扩大到其他领域。   再次,关于“谋取竞争优势”的界定。

简言之,行贿人谋取竞争优势,是想得到能超过竞争参与者的有利形势,获得预期不正当利益的目的。 实践中有两种情况:一种是无竞争优势,通过行贿获得优势;另外一种是为了谋求超过竞争对手的优势。 第一种情况中,从行贿人看,如果有证据表明行贿人口头、书面提出谋取竞争优势的利益请托,就可认定行贿人具有主观故意和目的。

实践中,很多情况下行贿人、受贿人之间是不需要明说的,不一定要通过明示的方式表示,通过彼此的行为就能心知肚明。 所以,笔者认为,在竞争过程中,行贿人向国家工作人员行贿,其行为本身就体现出要谋取竞争优势的意思。

第二种情况中,如果行贿人或者竞争参与者,在竞争性活动中,均有各自的优势,但为了谋求超过竞争对手的优势而行贿,也属于“谋取竞争优势”,进而构成行贿罪。

  关于“谋取竞争优势”的客观表现。 招投标、政府采购、招生、考试录取等均属于竞争性的活动。 在招投标中,投标人向评委行贿,受贿人在评标时意见倾向于行贿人,影响评定的结果,最后使行贿人中标;受贿人采取提前透露评委名单、邀请特定公司推荐的人选作为专家评委等方式帮助行贿人中标;受贿人根据行贿人的实际情况,设定中标条件,使行贿人中标;受贿人在招标文件中设置排他性的条款或者有利于行贿人的条款。

上述情况等均属于“谋取竞争优势”。 为了子女面试得到高分,向面试考官行贿,侵害了公平竞争的面试招生秩序,属于“谋取竞争优势”。 实践中需要注意的是,在经济、组织人事管理等活动中,只有存在竞争性的活动,才存在谋取竞争优势问题。 (刘迦)[责任编辑:康慧珍]。